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Esto de “litigio de alto impacto” suena de entrada difícil de entender, aburrido, una combinación de palabras de ese mundo del derecho, a ratos inaccesible. “Litigio de alto impacto”. Nada. Una idea que no es capaz de explicarse a sí misma.

El tema, sin embargo, es de una envergadura ancha. Si bien se trata de un modo de trabajo sistemático en muchas organizaciones de Derechos Humanos en el país, que ha logrado conquistas impresionantes (derechos de parejas del mismo sexo a conformar una familia, de las mujeres a abortar en ciertos casos), implica también entender cómo llegó a nosotros la herramienta: saber cómo funciona el Estado.

Es fácil.

La Constitución Política de 1991 cambió todo. Desarrolló instrumentos de uso cotidiano y volvió a la Corte Constitucional un nuevo actor capaz de decidir cosas de amplia cobertura. En esta batalla hubo dos instrumentos principales: la tutela y la acción pública de inconstitucionalidad.

Si están perdidos, doy dos ejemplos sencillos para explicar.

La tutela es una herramienta poderosa. Históricamente ha sido importante para adelantar causas. Desde la protección del derecho de un joven a seguir estudiando después de arrojar un condón en la secretaría del colegio al que asistía, hasta la declaración en 2004 de una violación masiva y reiterada de los Derechos Humanos de la población desplazada, atribuida a fallas estructurales de las políticas del Estado colombiano.

Está eso, por un lado.

Y está también la acción pública de inconstitucionalidad: una demanda que le permite a cualquier ciudadano tumbar una ley o un artículo de una ley que, a su juicio, contradiga la Constitución. Un ejemplo a la mano: a un tipo de nombre Alexander Sochandamandou se le ocurrió en 1994 que la ley 30 de 1986 no podía imponer sanciones a un ciudadano que portara una dosis mínima de droga para su consumo. La demandó ante la Corte Constitucional. El resultado fue una sentencia escrita por el magistrado Carlos Gaviria que hizo historia. Al final, la sentencia tumbó la prohibición del porte de unos gramos de droga psicoactiva.

Este poder —porque es un poder, no cabe duda— fue capitalizado.

A la par de las marchas, las columnas de opinión o las conferencias, muchas organizaciones sociales encontraron en el derecho la respuesta para acelerar el cambio que pedían gritando en la calle a viva voz. El uso de otros instrumentos jurídicos para hacerlo, además, se amplió con el paso del tiempo. Desde las acciones de grupo para asegurar derechos colectivos en comunidades, hasta el de consultas populares para frenar la minería extractiva en varios municipios.

Si por ejemplo la segunda elección del procurador Alejandro Ordóñez fue anulada es gracias a que Dejusticia, un centro de estudios que usa el litigio de alto impacto en su trabajo académico, presentó, en conjunto con otras organizaciones, una demanda ante el Consejo de Estado para tumbarla. El 7 de septiembre de 2016 fue decidido así porque, dice el fallo, Ordóñez nombró familiares de las personas que lo eligieron en la Procuraduría que él regía.

¿Más ejemplos?

Derecho al aborto, permitido en tres casos específicos (demandante: Mónica Roa, entonces directora de Women’s Link World Wide). La anulación de las Áreas Estratégicas Mineras por la omisión del gobierno nacional de consultar previamente a comunidades étnicas (demandantes: 15 consejos comunitarios campesinos liderados por Tierra Digna). La declaración de un estado de cosas inconstitucional de los reclusos del país (demandante: Manuel Iturralde, director del Grupo de Prisiones de la Universidad de los Andes, en conjunto con personas privadas de la libertad).

Toda una arquitectura jurídica usada en favor de una causa pública (y política).

 

Litigio estratégico

“Uso estratégico del derecho” es la expresión que mejor describe este fenómeno. La frase me la dijo el profesor Daniel Bonilla, director del Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes y uno de los pioneros en Colombia del uso de los instrumentos depositados en las leyes con la finalidad de cambiar las políticas sociales.

Para Bonilla no existe un origen específico, concentrado en una sola persona u organización, más allá de la promulgación misma de la Constitución de 1991. “Yo creo que no hay una única fuente”, sigue él. “Ese trabajo empieza a darse en distintas universidades y en distintas organizaciones sociales. Yo creo que universidades como los Andes y organizaciones sociales como Dejusticia tienen un papel relevante en la implementación de esta herramienta jurídica. Pero uno también uno puede encontrarlo en organizaciones como la Comisión Andina de Juristas, la Universidad del Rosario, y en las regiones, en universidades como la de Medellín o la Icesi (de Cali)”.

Desde hace muchos años, el trabajo de Bonilla en Los Andes —paralelo y espontáneo en otras universidades— había sido dirigir grupos de estudiantes para enseñarles a construir herramientas efectivas dentro de labores de este tipo. A eso, aquí y allá (en Estados Unidos, de donde viene), le llaman la “clínica”.

Lo explico.

Todo estudiante de finales de carrera de Derecho debe asistir a unas horas semanales de “consultorio jurídico” —casos reales en todas las áreas del Derecho para atender a personas que no puedan pagar un abogado—, pero la idea de personajes como Bonilla era que algunos pudieran hacer lo mismo en causas de mayor escala: de alto impacto. “La clínica”, digamos, no arregla un pleito entre un trabajador y un empleado, sino más bien busca un cambio en la política laboral de Colombia.

Una cosa ambiciosa.

La “clínica” lo hace a punta de litigio, es decir, de demandas. Envía el mensaje a un juez para que este use el derecho, para que decida y para que cambie las cosas, al menos de una forma parcial.

Pero hay un debate.

 

Quién debería decidir

¿Por qué un grupo de jueces encerrados en un despacho tendría la decisión final sobre las voces de los líderes políticos elegidos popularmente? La discusión suele revivir cada vez que están en juego decisiones grandes. Los temas relacionados con las parejas del mismo sexo son un ejemplo: cada vez que se discuten en una corte, sectores sociales y políticos que están en contra del desarrollo de estos derechos prefieren promover un instrumento “más democrático”, como el referendo, para decidir el asunto.

Quizá el libro que mejor responde al debate sea Cortes y cambio social, que hizo el profesor César Rodríguez Garavito, actual director de Dejusticia, en conjunto con Diana Rodríguez, investigadora de la misma institución. Frente a esas críticas hay sin embargo casos en los que las democracias se estancan y dejan de garantizar derechos constitucionales. “En esas circunstancias de ‘bloqueo’ institucional (…), afirmamos que las cortes son la instancia adecuada para desestancar el funcionamiento del Estado”.

El ejemplo está a la mano en ese libro. La citada sentencia T-025 de desplazamiento forzado, emitida en 2004, no solo declaró un estado de cosas inconstitucional en lo referente a la situación de vida de la población desplazada, sometida a tratos crueles por la incompetencia del Estado, sino que implementó un seguimiento estricto al gobierno. Le dio un marco para actuar.

El profesor César Rodríguez sigue creyendo en la tesis que presentó en su libro: son las cortes las destinadas a dar el empujón cuando se estancan las políticas públicas. “[En Dejusticia] vamos a arrancar una tutela grande sobre cambio climático, sobre la acción del Estado colombiano con lo que prometió que iba a hacer con la deforestación, etcétera”, dice.

No es el único caso. “En otras ocasiones se trata de captura del poder público”, sigue Rodríguez. “A veces pasa que el Congreso o el Ejecutivo están capturados por los intereses que justamente serían afectados por la protección de una causa de derechos humanos”. En términos simples: discutir de salud en Colombia desde un poder público elegido en democracia pasa necesariamente por las manos de las poderosas farmacéuticas que adueñan los precios de los medicamentos y tienen capacidad de lobby. “Si no hay una pulla —continúa— entonces es posible que algunas de estas causas no funcionen”.

La pulla ejercida por el juez, al contrario de “erosionar” la democracia, la “profundiza”.

 

Una batalla sofisticada

Digamos que bajo una teoría así, estudiantes de distintas universidades han sido entrenados para la batalla, sofisticando el oficio. Algunos, incluso, resultan triunfadores sin haberse siquiera ganado el diploma de abogados.

El profesor Daniel Bonilla, junto a un grupo de estudiantes de Los Andes y miembros de la organización Colombia Diversa, logró en 2007 que la Corte Constitucional reconociera los derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo. Un hito, si se piensa en todo lo que se ha avanzado desde entonces (acá una colección de sentencias en la página de la ONG Colombia Diversa, cuyos demandantes, en algunas ocasiones, son activistas, pero también profesionales del derecho, como es el caso de Alejandro Lanz, egresado de la Universidad de los Andes).

Lo del litigio de alto impacto es entonces una cuestión de entrenamiento, de usar herramientas con métodos que probablemente se le escapan a un ciudadano corriente. En una conversación con Divergentes, el profesor Manuel Iturralde resumió el método que él usa en una enumeración de puntos, encabezada por la idea de usar el derecho para transformar la sociedad. “No es solo la demanda, sino que también es la estrategia: cómo se logran no solo efectos jurídicos, sino también políticos”.

Primero, entonces, hay que tener un equipo de trabajo que tenga el chip en la cabeza: buscar problemáticas susceptibles de ser solucionadas a través del derecho.

Chuleado lo anterior, identificada la problemática, debe pensarse en el cómo: ¿qué norma o política o entidad pública, o las tres, son las que impiden la realización de un derecho? ¿Y qué mecanismo puede usarse para que pueda haber justicia?

Después de eso vienen las alianzas: conseguir otras organizaciones sociales afines que sepan moverse bien en la temática o que estén afectadas por ella. Después, se escoge la estrategia: lo puramente jurídico —la demanda—, porque “la experticia que tenemos es la de abogados, así que ese campo es liderado por nosotros”, pero también la de incidencia política, de poner a rodar la movilización, cuestión más de las organizaciones sociales, para, en últimas, llegar a medios masivos de comunicación.

“Yo creo —habla Iturralde— que el típico ejemplo de eso es Women’s Link con las demandas contra el aborto, ¿no? Porque ellas fueron muy hábiles y muy buenas, y de hecho fueron pioneras con eso en Colombia: una grandísima estrategia de medios, política, de poner el tema en el Congreso, de buscar congresistas que fueran afines al tema, de buscar muchas organizaciones, sobre todo de mujeres, para que apoyaran”.

Y eso, claro, genera presión en el juez. Mónica Roa le dijo a Ámbito Jurídico, un periódico de la editorial Legis especializado en temas de derecho, que “el proceso judicial también debe servir para generar un impacto en la opinión pública”. El caso de ella (el del aborto, que reseñó en Semana como un caso no solo de las mujeres sino de “toda la sociedad”) es emblemático al visibilizar esta estrategia. De hecho, hasta hoy lo ha sido. El debate que supo abrir fue determinante: los derechos que tienen las mujeres a decidir qué hacer con sus propios cuerpos. De eso seguimos hablando a pesar de que hayan pasado más de diez años desde la decisión.

Esa brecha no hubiera podido abrirse sin la estrategia que le precedió al fallo. Sin el litigio estratégico.

 

Un método imperfecto

La labor, sin embargo, puede tener contingencias.

La primera es que puede convertirse en una cosa de élites al depender de un grupo especializado. Por más bienintencionados, existe el riesgo de no haber aterrizado bien la problemática.

La segunda: uno gana el caso y después qué. ¿Qué pasa con la causa? ¿Se olvida? ¿Se pasa a otra? A la luz de lo hablado con César Rodríguez, sabemos que hay que prestarle atención a la implementación y también, como afirmó Roa, a “alentar a las cortes para que establezcan espacios de deliberación pública sobre cómo implementar los fallos que incluyan diferentes disciplinas”.  Rodríguez por su parte afirma que “por ejemplo, en un fallo sobre el río Atrato no hay manera de que los abogados diseñen una forma competente de protegerlo. O en Santurbán, cómo se delimita ese páramo: pues con gente experta, de distintas disciplinas”.

La tercera contingencia es que todo esto se basa en un sistema diseñado por seres humanos. Por lo tanto, no es perfecto. Está, por ejemplo, el problema de que el juez conceda exclusivamente aquello que se le pide, cosa que la misma Roa lamenta en esta columna de Semana, porque con el tiempo, dice, cayó en la cuenta de que en el caso de despenalizar el aborto debió solicitar más en lo referente a temas de salud reproductiva de las mujeres.

Y también depende de un grupo de jueces, que pueden cambiar de posturas, radicalizar argumentos, entregar algo que no es lo que se espera.

“Pero eso es relativo —dice Iturralde—. Nunca es tan fácil predecir cómo van a fallar. La Corte, por ejemplo, tiene una jurisprudencia larga y de mucho peso. A los magistrados no les queda tan fácil cambiarla simplemente para seguir una línea conservadora. Tendría que tener muy buenos argumentos”. Sin embargo, hay que tener cuidado. Rodríguez dice que todas las herramientas y estrategias de cambio social son “de doble filo: a veces terminan en la dirección que uno propone y a veces no. Incluso los estudiosos tenemos que ser cuidadosos y ayudar a pensar los límites del poder de intervención de las cortes”.

Pese a estas contingencias, los avances que ha supuesto el litigio estratégico —y su práctica misma— en la concesión de derechos para una sociedad más libre e igualitaria son objetivamente innegables. No hay duda de que desde 1991 se vivió una transformación no solo en los usos y en las formas, sino también en la materialización de realidades. Sectores conservadores los tildan de retrocesos. Depende de cómo se les vea.

Pero están ahí: son fácilmente verificables e innegables como hechos.

“Más que una causa es un modo de trabajo”, nos dijo Vivian Newman, subdirectora de Dejusticia, sobre el litigio estratégico que se aplica constantemente en su organización.

En Colombia, por lo pronto, parece ambas cosas.

Una herramienta y un fondo.

 

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